La Celebración de los contratos y la Función Notarial (1)

En el presente post, trata un tema muy recurrente en nuestro ordenamiento jurídico peruano, y es que normas especiales muchas veces contradicen al derecho civil, es el caso por ejemplo, y de lo que trata el presente post, sobre el artículo 2 del Decreto Legislativo 1049, “Ley del Notariado”, en el que indica que: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, nos preguntamos será cierto que ante el Notario Público se celebran los contratos, para respondernos es preciso dar una revisada a lo regulado en el derecho civil sobre la forma de transferir la propiedad.

El Notario:

A nivel de doctrina comparada podemos encontrar al Notario en tres sistemas, el del Notariado Latino, el del Notariado Sajón y un tercero proveniente del sistema administrativo.

En el Perú la función Notarial pertenece al sistema Latino, dicho de paso es el sistema que más a predominado en los países del mundo.

A diferencia de nuestra ley del Notariado, cuando se dio el primer Congreso Internacional del Notariado Latino, indica Carneiro, el cual fue celebrado en Buenos Aires, definió al Notario como: “el profesional del derecho encargado de un función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad” (2)

Nótese, que de lo citado este Primer Congreso no hace mención de que ante el Notario se celebran actos o contratos, pues solo habla de que materializa la voluntad de las partes.

En sentido similar el reglamento de la ley del notariado que en la actualidad no está vigente, en su artículo 4, definía al notario como el profesional del derecho, encargado, por delegación del estado, de una función pública, consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido.

Transferencia de la Propiedad:

A efecto de reducir el campo de análisis del presente, solo nos ocuparemos de la transferencia de la propiedad inmueble, el cual se encuentra consagrado en el artículo 949 del código civil, que indica: “La sola voluntad de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él (…)”.

Nuestra norma como sostiene Castillo Freyre, es concordante respecto de la forma como se transfiere la propiedad inmueble en el Código civil francés de 1804, en el cual se estableció el principio de que la sola obligación de enajenar o el solo consenso eran suficiente (3).        

Por lo que, si lo trasladamos a la práctica tenemos que las transacciones comerciales en donde involucren la trasferencia de bienes inmuebles, se dan fuera del despacho notarial, puesto que las partes “vendedor y comprador”, antes de ir a una notaría ellos ya previamente ya han pactado verbalmente la venta del bien inmueble, en la negociación habrán acordado obviamente el bien materia de venta, la forma y el plazo de entrega, el precio que ha de pagarse, y hasta las condiciones de cómo se transferirá la propiedad.

Es decir, que la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles en el Perú, se va dar fuera de la injerencia de cualquier funcionario público, jugando entonces un papel sumamente importante la autonomía de la voluntad de las partes, el cual se encuentra reconocido en el artículo 62 de la Constitución Policita del Perú.

Entonces a lo expuesto encontramos equívoco  la redacción del artículo 2 de la ley del Notariado, pues de acuerdo a nuestro sistema de Transferencia de bienes inmuebles en el Perú, la celebración de los contratos no se dan en ningún supuesto en el despacho notarial, es tiempos anteriores que se materializa la transferencia, siendo el despacho notarial y el notario, el encargado de exteriorizar o dar fe de lo que en anterioridad ya se realizó.

(1)   Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL.  

(2) José Carneiro, Derecho Notarial, Exposición sistemática del régimen legal vigente, Tercera Edición, Pág. 14.

(3) Mario Castillo Freyre, La Transferencia de la Propiedad en el Perú, Observatorio de derecho civil, Pág. 27.