La Competencia Notarial y el Fraude Inmobiliario(1)

Resulta impactante hasta estos días, las noticias dadas en noviembre del 2014, en los que en muchos diarios nacionales en ese entonces contaban con titulares como: “Caso Orellana: 15 jueces ya son investigados por nexos con red”, Cayó Rodolfo Orellana: mafia amasó 100 millones de dólares”, ¿Quién es Rodolfo Orellana? Así funcionaba su red delictiva”, y estos fueron sucesos que durante mucho tiempo mantuvo a todo un estado pensativo en cuan frágil y vulnerable era nuestro ordenamiento jurídico en casos de falsificación de Documento o suplantación de identidades.

No tardo mucho tiempo en que el estado emitiera respuestas a efecto de poder poner un alto a estas mafias, que haciéndose burla del sistema se hacían suyos de bienes inmuebles de personas inocentes. 

Indico en esta introducción que el motivo del presente post, no es hacer un análisis de cuan efectivo han sido las medidas normativas del estado para contrarrestar el fraude inmobiliario en el Perú, por lo que los comentarios seguidos solo trataran únicamente sobre las modificatorias que ha tendido la competencia notarial a raíz de estos sucesos.

Decreto Legislativo 1049.-

Con su publicación el 26 de Junio del año 2008 en el Diario Oficial El Peruano, entro en vigencia al día siguiente el Decreto Legislativo 10449, “Ley del Notariado”, norma que derogó expresamente mediante el artículo octavo de las  Disposiciones complementarias, transitorias y finales, la anterior Ley del Notariado, Decreto Ley 26002. 

    

Esta Ley del Notariado se reguló inicialmente el Ámbito Territorial en su artículo 4, en el cual se indicaba: “El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial en provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”.

Esta Jurisdicción y Competencia que tenía el notario lo facultaba a poder realizar actos y contratos dentro de la provincia a la cual fue asignado, pero eso no limitaba que si las personas se apersonaban a su despacho con documentos de bienes inmuebles que estuvieran fuera de su jurisdicción, y solicitaran formalizar contratos por ejemplo de Compraventas, este tenga alguna prohibición, por lo que bajo el imperio de esta normativa el notario podía formalizar contratos que medicasen las situaciones jurídico reales de bienes fuera de su jurisdicción.

Aunque esta práctica era aceptada por la mayoría de los notarios, y sector muy reducido, pero con un criterio más analítico, cuestionaba el porqué de ciertas personas que contaban con su domicilio en un determinado departamento, fueran a realizar contratos en otros.

Esta advertencia pasó desapercibido por muchos años, hasta que tubo ser modificado por una norma especial, que en el año 2015, motivada por el gran escándalo generado por el fraude inmobiliario.

Ley Nro. 30313, : Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los artículos 4 y 55 y la quinta y sexta disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049.

Desde su promulgación el 26 de Marzo del 2015, esta ley ha sido objeto de múltiples cuestionamientos dados por los mejores tratadistas de nuestro medio, criticas como “Con la ley Nro. 30313 no estamos ante un supuesto exótico de materia arbitral” (2), “Los procedimientos de oposición y cancelación no están del todo mal, pero en realidad no resuelven el problema de fondo” (3), “Quizá esto debió entender el legislador a fin de comprender a plenitud el sistema y no ir parchando a ciegas con posibles soluciones que al final perjudican al sistema registral existente” (4).

Limitándonos a nuestro tema de post, tenemos que la presente ley modifica el artículo 4 del Decreto Legislativo 1049, mediante la cual introduce dos incisos más, en el que el primero declara nulas de pleno derecho las actuaciones notariales de disposición y gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial. 

La razón de esta modificatoria, fue evitar que los predios pueden ser trasferidos o gravados en provincias fuera de la competencia del notario, y de acuerdo a los motivos por el cual esta norma fue promulgada que sería para evitar que personas que no son los verdaderos propietarios, vendan o graven los inmuebles dentro de la provincia donde el notario tiene competencia.

Nótese, que lo que se está diciendo que el notario legitimado seria el notario de la provincia del bien inmueble, pero nos preguntamos ¿tiene alguna relevancia practica que sea el notario de esa provincia realice la transferencia del predio y no otro?, la respuesta seria afirmativa si fuese una provincia en la cual el notario conocería a todas las personas y además que el notario este enterado de que esta persona es propietario es dueño exactamente de ese predio, esto resulta iluso en la mayoría de provincias del país, en los cuales el número de la población hace imposible tal criterio.

Además, el sistema registral atreves de la publicidad que otorga el registro no es el encargado de brindar la información formal de quien es el verdadero propietario de esa predio, o acaso el notario bajo la lógica de esta ley tendría que ir a ver personalmente quien es el que ejerce la posesión para estar seguros que el que está vendiendo.

Y, tampoco la norma no ha notado que limitando la posibilidad de formalizar documentos de transferencia y gravamen sobre predios en zonas distintas a la de la provincia de su ubicación, no ha solucionado el problema, pues existe un documento celebrado ante notario que si se puede formalizar en una zona distinta al de la provincia donde está ubicado el predio, pero que tendría los mismo efectos dañinos que una transferencia con suplantación de identidad, esto es el poder por escritura pública, pues en el supuesto planteado, el que pretende suplantar la identidad de alguien como no puede realizar la trasferencia, entonces lo que hace es el otorgamiento e un poder con la facultad de disponer, en el cual obviamente el otorgante está siendo suplantado, por lo que ya con su poder fraudulento realizado en otra provincia, regresa a la provincia de la jurisdicción del predio, y realiza totalmente legitimado la transferencia de la propiedad.

Decreto legislativo 1232, Decreto legislativo que modifica diversos artículos y disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo Nro. 1049.

Esta norma publicada el 26 de Setiembre del 2015, modifica el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado, en el cual exige al notario que además de pedir a los contratantes, su Documento Nacional de Identidad (DNI), se debe de hacer la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC).

Esta fue la segunda modificatoria importante con la intención de hacer frente al fraude inmobiliario que se estaba dando en el país, por lo que el estado a través de esta modificatoria obligaba al notario a acceder al servicio que da RENIEC, a efecto de identificar correctamente a los contratantes.

Esta modificatoria es buena, pero aun a pueden haber casos en los que este sistema falle, pues existen personas que constantemente cambian la forma de su huella dactilar, o que resulta imposible que se puedan identificar, por tener una piel sumamente reseca que hace imposible esta comparación.

Decreto Legislativo 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.

Este Decreto Legislativo publicado en el Diario Oficial el Peruano el 30 de Diciembre del 2016, en su primer párrafo de la tercera Disposición Complementaria Modificatoria, hace mención de lo ya regulado por la ley 30313, por la cual son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición y gravamen realizados sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario.

Pero, el segundo párrafo hace retroceder mágicamente a lo regulado antes de la modificatoria de la ley 30313, es decir antes de lo modificado en marzo del 2015, puesto que se regula que “Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda RENIEC”.

Pero es de recordar que el uso de este servicio de RENIEC, es de obligatorio cumplimiento para el notario con la dación del Decreto Legislativo 1232.

Conclusión

La regulación actual para los actos de transferencia y Gravamen realizados en sede notarial abarca todos los predios del país, siempre y cuando se acredite que se ha realizado la comparación e identificación Biométrica ante RENIEC.

De lo visto el estado nos sorprende con modificatorias sobre el tráfico inmobiliario año tras año, por lo que hay que estar a la expectativa sobre cuál será la próxima modificatoria en los últimos meses del año que queda.

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL, Docente de derecho Civil UNAMAD.

(2) Mario Castillo Freyre, “Con la ley Nro. 30313 no estamos ante un supuesto exótico de materia arbitral”, Actualidad Civil, Nro. 10, Pág. 28.

(3) Martin Mejorad, “Herramientas contra el fraude inmobiliario”, o. cit. Pág. 34

(4) Gilberto Mendoza del Maestro, “La ley Nro. 30313, ahí está el detalle”, o. cit. Pág. 47.  

  

La Celebración de los contratos y la Función Notarial (1)

En el presente post, trata un tema muy recurrente en nuestro ordenamiento jurídico peruano, y es que normas especiales muchas veces contradicen al derecho civil, es el caso por ejemplo, y de lo que trata el presente post, sobre el artículo 2 del Decreto Legislativo 1049, “Ley del Notariado”, en el que indica que: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, nos preguntamos será cierto que ante el Notario Público se celebran los contratos, para respondernos es preciso dar una revisada a lo regulado en el derecho civil sobre la forma de transferir la propiedad.

El Notario:

A nivel de doctrina comparada podemos encontrar al Notario en tres sistemas, el del Notariado Latino, el del Notariado Sajón y un tercero proveniente del sistema administrativo.

En el Perú la función Notarial pertenece al sistema Latino, dicho de paso es el sistema que más a predominado en los países del mundo.

A diferencia de nuestra ley del Notariado, cuando se dio el primer Congreso Internacional del Notariado Latino, indica Carneiro, el cual fue celebrado en Buenos Aires, definió al Notario como: “el profesional del derecho encargado de un función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad” (2)

Nótese, que de lo citado este Primer Congreso no hace mención de que ante el Notario se celebran actos o contratos, pues solo habla de que materializa la voluntad de las partes.

En sentido similar el reglamento de la ley del notariado que en la actualidad no está vigente, en su artículo 4, definía al notario como el profesional del derecho, encargado, por delegación del estado, de una función pública, consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido.

Transferencia de la Propiedad:

A efecto de reducir el campo de análisis del presente, solo nos ocuparemos de la transferencia de la propiedad inmueble, el cual se encuentra consagrado en el artículo 949 del código civil, que indica: “La sola voluntad de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él (…)”.

Nuestra norma como sostiene Castillo Freyre, es concordante respecto de la forma como se transfiere la propiedad inmueble en el Código civil francés de 1804, en el cual se estableció el principio de que la sola obligación de enajenar o el solo consenso eran suficiente (3).        

Por lo que, si lo trasladamos a la práctica tenemos que las transacciones comerciales en donde involucren la trasferencia de bienes inmuebles, se dan fuera del despacho notarial, puesto que las partes “vendedor y comprador”, antes de ir a una notaría ellos ya previamente ya han pactado verbalmente la venta del bien inmueble, en la negociación habrán acordado obviamente el bien materia de venta, la forma y el plazo de entrega, el precio que ha de pagarse, y hasta las condiciones de cómo se transferirá la propiedad.

Es decir, que la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles en el Perú, se va dar fuera de la injerencia de cualquier funcionario público, jugando entonces un papel sumamente importante la autonomía de la voluntad de las partes, el cual se encuentra reconocido en el artículo 62 de la Constitución Policita del Perú.

Entonces a lo expuesto encontramos equívoco  la redacción del artículo 2 de la ley del Notariado, pues de acuerdo a nuestro sistema de Transferencia de bienes inmuebles en el Perú, la celebración de los contratos no se dan en ningún supuesto en el despacho notarial, es tiempos anteriores que se materializa la transferencia, siendo el despacho notarial y el notario, el encargado de exteriorizar o dar fe de lo que en anterioridad ya se realizó.

(1)   Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL.  

(2) José Carneiro, Derecho Notarial, Exposición sistemática del régimen legal vigente, Tercera Edición, Pág. 14.

(3) Mario Castillo Freyre, La Transferencia de la Propiedad en el Perú, Observatorio de derecho civil, Pág. 27.