La Competencia Notarial y el Fraude Inmobiliario(1)

Resulta impactante hasta estos días, las noticias dadas en noviembre del 2014, en los que en muchos diarios nacionales en ese entonces contaban con titulares como: “Caso Orellana: 15 jueces ya son investigados por nexos con red”, Cayó Rodolfo Orellana: mafia amasó 100 millones de dólares”, ¿Quién es Rodolfo Orellana? Así funcionaba su red delictiva”, y estos fueron sucesos que durante mucho tiempo mantuvo a todo un estado pensativo en cuan frágil y vulnerable era nuestro ordenamiento jurídico en casos de falsificación de Documento o suplantación de identidades.

No tardo mucho tiempo en que el estado emitiera respuestas a efecto de poder poner un alto a estas mafias, que haciéndose burla del sistema se hacían suyos de bienes inmuebles de personas inocentes. 

Indico en esta introducción que el motivo del presente post, no es hacer un análisis de cuan efectivo han sido las medidas normativas del estado para contrarrestar el fraude inmobiliario en el Perú, por lo que los comentarios seguidos solo trataran únicamente sobre las modificatorias que ha tendido la competencia notarial a raíz de estos sucesos.

Decreto Legislativo 1049.-

Con su publicación el 26 de Junio del año 2008 en el Diario Oficial El Peruano, entro en vigencia al día siguiente el Decreto Legislativo 10449, “Ley del Notariado”, norma que derogó expresamente mediante el artículo octavo de las  Disposiciones complementarias, transitorias y finales, la anterior Ley del Notariado, Decreto Ley 26002. 

    

Esta Ley del Notariado se reguló inicialmente el Ámbito Territorial en su artículo 4, en el cual se indicaba: “El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial en provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”.

Esta Jurisdicción y Competencia que tenía el notario lo facultaba a poder realizar actos y contratos dentro de la provincia a la cual fue asignado, pero eso no limitaba que si las personas se apersonaban a su despacho con documentos de bienes inmuebles que estuvieran fuera de su jurisdicción, y solicitaran formalizar contratos por ejemplo de Compraventas, este tenga alguna prohibición, por lo que bajo el imperio de esta normativa el notario podía formalizar contratos que medicasen las situaciones jurídico reales de bienes fuera de su jurisdicción.

Aunque esta práctica era aceptada por la mayoría de los notarios, y sector muy reducido, pero con un criterio más analítico, cuestionaba el porqué de ciertas personas que contaban con su domicilio en un determinado departamento, fueran a realizar contratos en otros.

Esta advertencia pasó desapercibido por muchos años, hasta que tubo ser modificado por una norma especial, que en el año 2015, motivada por el gran escándalo generado por el fraude inmobiliario.

Ley Nro. 30313, : Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los artículos 4 y 55 y la quinta y sexta disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049.

Desde su promulgación el 26 de Marzo del 2015, esta ley ha sido objeto de múltiples cuestionamientos dados por los mejores tratadistas de nuestro medio, criticas como “Con la ley Nro. 30313 no estamos ante un supuesto exótico de materia arbitral” (2), “Los procedimientos de oposición y cancelación no están del todo mal, pero en realidad no resuelven el problema de fondo” (3), “Quizá esto debió entender el legislador a fin de comprender a plenitud el sistema y no ir parchando a ciegas con posibles soluciones que al final perjudican al sistema registral existente” (4).

Limitándonos a nuestro tema de post, tenemos que la presente ley modifica el artículo 4 del Decreto Legislativo 1049, mediante la cual introduce dos incisos más, en el que el primero declara nulas de pleno derecho las actuaciones notariales de disposición y gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial. 

La razón de esta modificatoria, fue evitar que los predios pueden ser trasferidos o gravados en provincias fuera de la competencia del notario, y de acuerdo a los motivos por el cual esta norma fue promulgada que sería para evitar que personas que no son los verdaderos propietarios, vendan o graven los inmuebles dentro de la provincia donde el notario tiene competencia.

Nótese, que lo que se está diciendo que el notario legitimado seria el notario de la provincia del bien inmueble, pero nos preguntamos ¿tiene alguna relevancia practica que sea el notario de esa provincia realice la transferencia del predio y no otro?, la respuesta seria afirmativa si fuese una provincia en la cual el notario conocería a todas las personas y además que el notario este enterado de que esta persona es propietario es dueño exactamente de ese predio, esto resulta iluso en la mayoría de provincias del país, en los cuales el número de la población hace imposible tal criterio.

Además, el sistema registral atreves de la publicidad que otorga el registro no es el encargado de brindar la información formal de quien es el verdadero propietario de esa predio, o acaso el notario bajo la lógica de esta ley tendría que ir a ver personalmente quien es el que ejerce la posesión para estar seguros que el que está vendiendo.

Y, tampoco la norma no ha notado que limitando la posibilidad de formalizar documentos de transferencia y gravamen sobre predios en zonas distintas a la de la provincia de su ubicación, no ha solucionado el problema, pues existe un documento celebrado ante notario que si se puede formalizar en una zona distinta al de la provincia donde está ubicado el predio, pero que tendría los mismo efectos dañinos que una transferencia con suplantación de identidad, esto es el poder por escritura pública, pues en el supuesto planteado, el que pretende suplantar la identidad de alguien como no puede realizar la trasferencia, entonces lo que hace es el otorgamiento e un poder con la facultad de disponer, en el cual obviamente el otorgante está siendo suplantado, por lo que ya con su poder fraudulento realizado en otra provincia, regresa a la provincia de la jurisdicción del predio, y realiza totalmente legitimado la transferencia de la propiedad.

Decreto legislativo 1232, Decreto legislativo que modifica diversos artículos y disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo Nro. 1049.

Esta norma publicada el 26 de Setiembre del 2015, modifica el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado, en el cual exige al notario que además de pedir a los contratantes, su Documento Nacional de Identidad (DNI), se debe de hacer la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC).

Esta fue la segunda modificatoria importante con la intención de hacer frente al fraude inmobiliario que se estaba dando en el país, por lo que el estado a través de esta modificatoria obligaba al notario a acceder al servicio que da RENIEC, a efecto de identificar correctamente a los contratantes.

Esta modificatoria es buena, pero aun a pueden haber casos en los que este sistema falle, pues existen personas que constantemente cambian la forma de su huella dactilar, o que resulta imposible que se puedan identificar, por tener una piel sumamente reseca que hace imposible esta comparación.

Decreto Legislativo 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.

Este Decreto Legislativo publicado en el Diario Oficial el Peruano el 30 de Diciembre del 2016, en su primer párrafo de la tercera Disposición Complementaria Modificatoria, hace mención de lo ya regulado por la ley 30313, por la cual son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición y gravamen realizados sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario.

Pero, el segundo párrafo hace retroceder mágicamente a lo regulado antes de la modificatoria de la ley 30313, es decir antes de lo modificado en marzo del 2015, puesto que se regula que “Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda RENIEC”.

Pero es de recordar que el uso de este servicio de RENIEC, es de obligatorio cumplimiento para el notario con la dación del Decreto Legislativo 1232.

Conclusión

La regulación actual para los actos de transferencia y Gravamen realizados en sede notarial abarca todos los predios del país, siempre y cuando se acredite que se ha realizado la comparación e identificación Biométrica ante RENIEC.

De lo visto el estado nos sorprende con modificatorias sobre el tráfico inmobiliario año tras año, por lo que hay que estar a la expectativa sobre cuál será la próxima modificatoria en los últimos meses del año que queda.

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL, Docente de derecho Civil UNAMAD.

(2) Mario Castillo Freyre, “Con la ley Nro. 30313 no estamos ante un supuesto exótico de materia arbitral”, Actualidad Civil, Nro. 10, Pág. 28.

(3) Martin Mejorad, “Herramientas contra el fraude inmobiliario”, o. cit. Pág. 34

(4) Gilberto Mendoza del Maestro, “La ley Nro. 30313, ahí está el detalle”, o. cit. Pág. 47.  

  

La Celebración de los contratos y la Función Notarial (1)

En el presente post, trata un tema muy recurrente en nuestro ordenamiento jurídico peruano, y es que normas especiales muchas veces contradicen al derecho civil, es el caso por ejemplo, y de lo que trata el presente post, sobre el artículo 2 del Decreto Legislativo 1049, “Ley del Notariado”, en el que indica que: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, nos preguntamos será cierto que ante el Notario Público se celebran los contratos, para respondernos es preciso dar una revisada a lo regulado en el derecho civil sobre la forma de transferir la propiedad.

El Notario:

A nivel de doctrina comparada podemos encontrar al Notario en tres sistemas, el del Notariado Latino, el del Notariado Sajón y un tercero proveniente del sistema administrativo.

En el Perú la función Notarial pertenece al sistema Latino, dicho de paso es el sistema que más a predominado en los países del mundo.

A diferencia de nuestra ley del Notariado, cuando se dio el primer Congreso Internacional del Notariado Latino, indica Carneiro, el cual fue celebrado en Buenos Aires, definió al Notario como: “el profesional del derecho encargado de un función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad” (2)

Nótese, que de lo citado este Primer Congreso no hace mención de que ante el Notario se celebran actos o contratos, pues solo habla de que materializa la voluntad de las partes.

En sentido similar el reglamento de la ley del notariado que en la actualidad no está vigente, en su artículo 4, definía al notario como el profesional del derecho, encargado, por delegación del estado, de una función pública, consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido.

Transferencia de la Propiedad:

A efecto de reducir el campo de análisis del presente, solo nos ocuparemos de la transferencia de la propiedad inmueble, el cual se encuentra consagrado en el artículo 949 del código civil, que indica: “La sola voluntad de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él (…)”.

Nuestra norma como sostiene Castillo Freyre, es concordante respecto de la forma como se transfiere la propiedad inmueble en el Código civil francés de 1804, en el cual se estableció el principio de que la sola obligación de enajenar o el solo consenso eran suficiente (3).        

Por lo que, si lo trasladamos a la práctica tenemos que las transacciones comerciales en donde involucren la trasferencia de bienes inmuebles, se dan fuera del despacho notarial, puesto que las partes “vendedor y comprador”, antes de ir a una notaría ellos ya previamente ya han pactado verbalmente la venta del bien inmueble, en la negociación habrán acordado obviamente el bien materia de venta, la forma y el plazo de entrega, el precio que ha de pagarse, y hasta las condiciones de cómo se transferirá la propiedad.

Es decir, que la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles en el Perú, se va dar fuera de la injerencia de cualquier funcionario público, jugando entonces un papel sumamente importante la autonomía de la voluntad de las partes, el cual se encuentra reconocido en el artículo 62 de la Constitución Policita del Perú.

Entonces a lo expuesto encontramos equívoco  la redacción del artículo 2 de la ley del Notariado, pues de acuerdo a nuestro sistema de Transferencia de bienes inmuebles en el Perú, la celebración de los contratos no se dan en ningún supuesto en el despacho notarial, es tiempos anteriores que se materializa la transferencia, siendo el despacho notarial y el notario, el encargado de exteriorizar o dar fe de lo que en anterioridad ya se realizó.

(1)   Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL.  

(2) José Carneiro, Derecho Notarial, Exposición sistemática del régimen legal vigente, Tercera Edición, Pág. 14.

(3) Mario Castillo Freyre, La Transferencia de la Propiedad en el Perú, Observatorio de derecho civil, Pág. 27.

Proyecto de Ley de la Hipoteca Inversa “No nos Olvidemos de su esencia”

Por: Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP, Especialista en Contratos y Daños por la USAL.  

Recientemente el proyecto de ley 0570/2016-CR, fue aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, mediante la cual se busca introducir

una nueva modalidad de Hipoteca, la cual aunque en un inicio cuando el Banco Central de Reserva (BCR) por octubre del 2016, explicó que se preparaba un proyecto de ley la denominó Hipoteca Reversa, finalmente en este último Proyecto de Ley, se denominó correctamente como Hipoteca Inversa.

Esta Iniciativa que en el presente Post, no tengo la intención de discutir sobre su verdadera originalidad o si es que en el nuestro sistema jurídico es verdaderamente novedoso este nueva modalidad a implantarse, considero que este tema será analizado con mayor detenimiento en lo sucesivo.

Pretendo explicar al culto lector, el porqué de mi preocupación, de que no nos debemos olvidar de la esencia de la Hipotecas Inversas, esto en base a que a pesar que erróneamente el BCR lo denominó de reversa, pero si atinó en explicar cuál es su verdadera esencia de este tipo de modalidad crediticia, y es que se dijo en ese entonces que: “tiene el objetivo de que los adultos mayores puedan tener un ingreso adicional gracias al valor de sus viviendas” (Fuente Diario Gestión).

Es pues que en doctrina comprada se entiende que la Naturaleza Jurídica de la Hipoteca Inversa, es un mecanismo por el cual una persona que entra a la tercera edad, pueda realizar un negocio jurídico en la cual el deudor entregue como garantía hipotecaria un bien inmueble, y en contraprestación la entidad financiera otorgara una línea de crédito el cual será entregado en cuotas periódicas.

Si damos un vistazo a la Legislación Española el Contrato de Hipoteca Inversa, es introducida por primera vez, mediante la Disposición 1° de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre de ese año, en la cual define a esta figura jurídica como: “se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los requisitos de ley”.

El apartado 1 a) de la Primera Disposición Adicional (de la Ley 41/2007), hace mención que para poder tener constituir hipoteca inversa, el solicitante y en su caso los beneficiarios deben tener edad igual o mayor a 65 años. Esta edad se toma como inicio del derecho a poder utilizar este tipo de negocio, por el carácter asistencial por la cual fue introducido en España, pues esta busca ser un apoyo económico para el momento de jubilación, por la cual supla o complemente los montos entregados a las personas mayores.

Los entidades crediticias o aseguradoras, por el carácter imperativo que tiene la ley, no podrán constituir con personas que tengan edades menores, pero por el contrario esta edad puede incrementarse a discrecionalidad de las empresas que oferten este servicio, al fin y cabo estas son las únicas que pueden saber en tiempo determinado que necesiten para hacer efectivos sus ingresos patrimoniales.

Adicionalmente este apartado regula un segundo grupo de personas que pueden acceder a esta asistencia, y son las personas afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocida un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Nótese que la norma para esta segunda regulación exime la edad mínima, por tanto cuando sean personas con estas características podrán solicitar estas hipotecas aun cuando no cumplan con la edad mínima. Se entiende pues en España que al ser esta hipoteca inversa como un contrato asistencial esta no podrá limitarse fríamente a una edad mínima sino que hay casos especiales en los cuales aunque no sean personas de edad avanzadas están en la necesidad de tener una asistencia adicional para su nivel de vida.

Una doctrina autorizada entiende sobre las personas afectadas con dependencia al ser un contrato excepcional en el derecho hipotecario las personas deben estar afectados de una dependencia severa o gran dependencia, por ser el destino que tiene este tipo de hipotecas de cubrir necesidades personales y sociales. Es por ello que no pueden beneficiarse de la hipoteca inversa las personas que sufren dependencia moderada (1) .

Por el contrario en el comentado Proyecto de Ley no menciona en ninguno de sus artículos alguna limitación o condición sobre la edad que debe de tener el titular que solicitará el crédito o el beneficiado que a de recibir los desembolsos pactados.

En ese sentido nos ponemos a pensar cual sería el incentivo que tuviera una entidad financiera en otorgar un crédito bajo la modalidad de la Hipoteca Inversa si el propietario es una persona de 40 años, pues su expectativa de vida esta hacía muchos años más, pensemos que esta persona tenga una expectativa de vida de 45 años más, entonces el Banco o la Caja tendría que esperar 45 años para poder cobrar su dinero más sus intereses, por un lado tenemos que para la entidad es tanto tiempo por esperar que simplemente no se otorgará el crédito y por otro, tenemos que si se realiza el crédito  en 45 años, los montos de intereses serán tanto que ni siquiera con  la venta forzosa podrá recuperar el integro de los intereses generados.

¿Es el momento indicado para regular esta modalidad de Hipoteca Inversa?

A pesar de las falencias que mencioné espero que mencioné y seguramente otras que deseo reservar para otro momento, considero que el Perú tiene las condiciones necesarias para poder introducir esta modalidad de Negocio Jurídico, seria ilógico por ejemplo pensar que la Hipoteca Inversa podría ser utilizada en tiempos de crisis Nacional, pues pensemos en ese escenario que muchos países ya han pasado.

Esto en base a que si se constituye esta Hipoteca, el solicitante al ver que su propiedad prácticamente no lo va a poder disponer en vida por estar ya gravado por la Hipoteca Inversa, entonces  lo que deseará es obtener la mayor rentabilidad posible por el Negocio Hipotecario, por lo que si estamos en tiempos de bonazas como en el a actualidad lo que va a hacer el banco es sacar costo beneficio, si el predio a garantizar tiene un valor de 100 y al fallecimiento del titular que podría ser después de 10 años, este tenga un incremento de 30,entonces fácilmente el banco podrá estimare en darle casi el valor del bien inmueble, es decir unos por ejemplo 90 y que más la estimación del incremento de la propiedad fácilmente su gravamen está garantizado.

Pero si este mismo ejemplo lo trasladamos a un escenario de crisis en donde las propiedades por el transcurso del tiempo en vez de incrementarse su valor estas van disminuir es lógico que la entidad financiera no te entreguen montos muy altos por el temor de que cuando le legue el tiempo de cobrar, las propiedades hayan disminuido mucho su valor. Por lo que se desincentivarían tanto a los titulares a obtener un crédito bajo esa modalidad como los bancos por no estar sumamente garantizados.

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(1) ALVAREZ ALVAREZ, Henar, La Hipoteca Inversa, Una Alternativa Económica en tiempos de Crisis , pág. 73.

    

La tradición Alemana de la relación obligatoria compleja como supuesto aplicable en nuestro Derecho Civil (1)

El Profesor Raúl Ferrero en su valiosa Obra denominada Curso del Derecho de Obligaciones, define a la obligación como la situación en la que el deudor se encuentra ligado, atado o constreñido a realizar una conducta a favor del acreedor, sigue explicando este distinguido jurista que la obligación se da cuando una persona queda sujetado a un dar, un hacer o un no hacer alguna cosa en interés de otro, en sentido casi idéntico cuando definimos uno de sus elementos esenciales, pues es objeto de la obligación: “La Prestación”, entendido como lo debido por el deudor y lo que el acreedor está facultado a reclamar (2).

Evocando las instituciones de Justiniano Osterling define a la relacione obligatoria como: “El vínculo jurídico y la exigibilidad, que es el constreñimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la prestación, y el deber de este último de pagar lo ofrecido”.

Esta definición de la relación obligatoria en la actualidad, desde las ideas del jurista Portugués Antunes Valera, no es acorde a la doctrina moderna de las obligaciones, puesto que esta ya no pueden ser tomadas como únicas o simples, y que en nuestro derecho diríamos como principales, sino que la relación obligatoria se ha vuelto en una relación compleja, son una serie de deberes secundarios y deberes accesorios de conducta, los cuales gravitan, las más de las veces, en torno del deber principal de la prestación y del derecho de prestación (principal) (3).  

Siguiente lo dicho por el autor Portugués, tenemos que la relación obligatoria, contendería obligaciones principales, accesorios y de protección, los cuales se graficarían en el siguiente ejemplo, si A adquiere un pasaje aéreo, por lo tanto la obligación principal seria que la línea aérea lo traslade hacia su lugar de destino, una obligación accesoria podría ser que el asiento sea cómodo y un deber de protección estaría referido a que en el vuelo no sufra ningún daño corporal.

Cabe entonces interpelarnos si es posible cambiar de concepto de una relación obligatoria simple en la cual solo estaría dentro de esta la obligación principal o una relación obligatoria compleja en la cual formaría parte de las obligación, las principales, accesoria y de protección.

Los deberes de protección tienen su regulación original en el BGB de 1900 en el parágrafo 242, que indica: “El deudor esta obligado a ejecutar su prestación según la buena fe y atendiendo al uso del tráfico”, sobre esta figura regulada en Alemania indica el Jurista Italiano Mengoni (4), que nació para solucionar de una manera no armónica las deficiencias de la responsabilidad civil extracontractual, pues a ser típicas no puede ser adheridas a la responsabilidad provenientes del ilícito penal, es así que se optó por reforzar la responsabilidad civil contractual.

Por su parte Italia cuenta con un artículo de similar estructura, pero a diferencia de Alemania, no surge para, a palabras nuevamente de Mengoni, para suplir normativas lagunosas, prescribe en ese sentido que la categoría de los deberes de protección tiene en el Código Civil Italiano, un solo fundamento, a partir de un dato positivo libre de apriorismos dogmáticos, a partir del artículo 1175, “El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la corrección”, que se introduce la cláusula normativa general de la corrección como una fuente autónoma de deberes integrativos, los cuales están destinados a reforzar la responsabilidad por incumplimiento y a hacer que esta comprenda los perjuicios sufridos por la esfera jurídica de cada una de las partes a causa de comportamientos lesivos de la otra (5).

Se considera en la doctrina evocada como deberes de protección a los actos de comunicación, aviso, custodia, cooperación, secreto y de conservación, son estos característicos de los deberes de protección, pues tienden de la responsabilidad, es decir, la que recae sobre el deudor y el acreedor (6).

Por nuestra parte nuestro código civil peruano, cuanta con su artículo 1362, que prescribe: “los contratos deben de negociarse, celebrarse y ejecutarse sobre las reglas de la buena fe y  común intención de las partes”, es en base a esta norma de carácter general del derecho de contratos, que encuentra fundamento los deberes de protección pues al momentos de ejecutarse los contratos es que debe de realizarse de acuerdo a la buena fe y común intención de las partes, si regresamos a nuestro ejemplo inicial del pasaje aéreo, las partes al momento de celebrar el contrato se comprometían a llevar al pasajero de un lugar a otro, y obviamente este traslado debe ser respetando la integridad de la persona.

Felizmente tenemos artículos como este, que permiten nutrir nuestro texto normativo introduciendo así conceptos y figuras jurídicas del derecho comparado, que otorgan a nuestros jueces instrumentos para una mejor decisión, y en este caso contractualizar obligaciones que en fe de una pereza jurídica solo estarían en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, así se tiene una mejor herramienta al introducirlo en el matiz de lo contractual.

  

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP.  Especialista en Contratos y Daños por la USAL.

(2) FERRERO COSTA, Raúl, Curso de Derecho de las Obligaciones, 3ra. Edición Actualizada, Grijley E.I..R.L., 2004, Lima, Pág. 19-24.

(3) ANTUNES VARELA, Joao De Matos, Derecho de las Relaciones Obligatorias, Obra compilada y Traducida Leysser León, Juristas Editores, 2007, Lima, Pag. 145.

(4) MEGONI, Luigi, Derecho de las Relaciones Obligatorias, Obra compilada y Traducida Leysser León, Juristas Editores, 2007, Lima, Pag. 147 

(5) MEGONI, Luigi, óp. cit, pág. 150.

(6) BENATTI, Francesco, Derecho de las Relaciones Obligatorias, Obra compilada y Traducida Leysser León, Juristas Editores, 2007, Lima, Pag. 153-154.

El Negocio Jurídico Como Categoría En El Sistema Jurídico Italiano (1)

La construcción de una teoría general del Negocio jurídico en nuestro ordenamiento Peruano resulta coherente debido a la adopción de la cultura alemana, como como sabemos en su BGB de 1900, de manera legislativa tiene regulado en su primer libro destinado a la parte general, por lo que en esta doctrina se tiene como ámbito universal al negocio jurídico y como una de sus sub especies al concepto del contrato, en sentido uniforme es que nuestro derecho civil ha acogido dicha institución jurídica.

Es pues la categoría del negocio jurídico un estudio coherente de proposiciones jurídicas que contienen información objetiva, comunicable y útil de los actos de los privados al intercambio de bienes y servicios en la experiencia jurídica (2).

Pese a que el Negocio Jurídico no es definido por el BGB Alemán, Explica Flume, que la Exposición de Motivos del primer proyecto dice que el Negocio Jurídico es una declaración de voluntad privada, dirigida a la producción de un resultado jurídico, que tiene lugar en el ordenamiento jurídico (3).

Distinto es lo regulado en el código civil Italiano de 1942 en el cual en su configuración no se puede identificar una regulación a la parte más general del derecho civil como es el negocio jurídico, por el contrario lo que regula en esta Code, es la institución del contrato, lo que nos interesa en el presente trabajo es identificar de acuerdo a la doctrina de este país si está o no regulado el negocio jurídico.

Esto se debe como indica Bianca, a que el derecho civil italiano sigue el modelo civil Francés el cual contiene una disciplina general del contrato, pero no del negocio jurídico, de igual forma reconoce el principio de autonomía contractual como poder del sujeto de auto determinar sus propias relaciones con terceros mediante contratos típicos y también atípicos (4).    

Indica BATTISTA, que el hecho de que el legislador del código civil Italiano de 1942 haya optado por la regulación de los contratos y no del negocio jurídico, no es equivalente a la idea de que se a tomado la una actitud hostil, ni de rechazo, frente a la categoría conceptual del negocio jurídico (5). 

conviene entonces analizar diversos artículos del libro de contratos, por ejemplo tenemos lo regulado en el artículo 1324 que indica: “Salvo disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos, se observan, en cuanto sean compatibles, en los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.”.

Nótese pues que en este artículo, se ha dictado que las normas para los contratos, son aplicables a los actos unilaterales inter vivos con contendido patrimonial, lo cual no descarta la posibilidad de una extensión analógica de las normas aplicadas, igualmente a los unilaterales de naturaleza no patrimonial (6).

Es el reconocimiento de la regulación de contrato aplicable a los actos unilaterales con contendido patrimonial de manera explícita y mediante analogía a los que no tienen naturaleza patrimonial un sustento fuerte de que el negocio jurídico se encuentra arraigada en el sistema jurídico del derecho Italiano (7).

En esta misma línea de ideas podemos revisar otros artículos del código civil italiano de 1942, en el cual podemos apreciar claramente la influencia de la teoría general del negocio juicio, adviértase el artículo 1334 que reconoce la eficacia de los efectos de los actos unilaterales, que indica: “Los actos unilaterales producen efectos desde el momento en el que llegan a conocimiento de la persona a la cual están dirigidos”.

Es claro que el sentido que ha dado el legislador sobre los actos jurídicos unilaterales es la del negocio jurídico propiamente dicho. Por ultimo al revisar la regulación sobre la simulación de los contratos encontramos que este también puede ser invocado por los actos jurídicos unilaterales, por lo que sería una sanción ante la simulación de los negocios jurídicos, es en ese sentido que regula el artículo 1414, que dice: El contrato simulado no produce efectos jurídicos entre las partes (…) las disposiciones precedentes se aplicaran también a los actos unilaterales dirigidos a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario”.

Concluimos diciendo que la teoría general del negocio juicio no es un concepto desterrado del sistema jurídico italiano, y que apear que expresamente no este reconocido en su código civil existe suficiente regulación para entender que el sentido del codificador si fue introducir tal regulación.

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP.  

(2) MORALES HERVÍAS, Rómulo, Estudios Sobre Teoría General del Negocio Jurídico, ARA Editores E.I.R.L., Perú, 2002, pág. 111.   

(3) FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, Fundación Cultural del Notariado, España, 1998, pág. 48.    

(4) MASSIMO, Bianca, Derecho Civil 3, el Contrato, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 30. 

(5) BATTISTA FERRI, Giovanni, El Negocio Jurídico, ARA Ediciones, Perú, 2002, pág. 167.  

(6) BATTISTA FERRI, Giovanni, óp. cit, pág. 167.

(7) SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría General del Negocio Jurídico, ARA Editores, Perú, 2001, pág. 141.  

Culpa al contratar y la responsabilidad civil (1)

Supuesto de hecho: “Una empresa A, distribuidora de productos farmacéuticos desea expandir su mercado, por lo que empieza negociaciones con otra empresa B, que se encuentra ubicada en otro departamento, por lo que la primera le explica que su empresa puede otorgarle al crédito sus productos para que este ultimo los distribuya y le page de acuerdo a sus ventas, pero que para formalizar el contrato necesita cerciorarse que la empresa B, cumpla con tener una infraestructura idónea para almacenar los productos que le van a dejar en concesión, esta termina las construcciones necesarias, pero la empresa A, finalmente sin razón alguna decide no contratar, quedando la empresa B, con fuertes deudas ante la inversión frustrada”.

Este tipo de casos se discute tanto en doctrina comparada como en la nacional sobre es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad civil, un contrato consumado o perfeccionado apunta Bernad, como regla general se perfecciona por el mero consentimiento, al concurrir las declaraciones de voluntad de los contratante, esto es, cual ya existiendo una, surge la otra, o bien si ambas son recepticias, cuando la aceptación llegue a conocimiento del oferente (2). 

Ciertamente cuando hablamos de tratos preliminares no estamos ante un contrato perfeccionado, pero existen ya negociaciones que harían ilógico pensar en una responsabilidad civil extra contractual, corresponde entonces delimitar ante qué responsabilidad nos encontramos.

Tratativas preliminares.-

Debemos partir de la idea que tratos preliminares que se den en el campo de las negociaciones y que no terminen en el perfeccionamiento de un contrato no generan la obligación de perfeccionar un contrato definitivo.

Estando a lo anterior, lo general es que las tratativas preliminares al momento de las negociaciones para la contratación y que injustificadamente se rompan por un desistimiento unilateral no originan responsabilidad civil alguna. Un supuesto particular seria la ruptura operada derivada ya de una ausencia total de intención de contratar por alguno de los intervinientes ya si dicha intención inicial se acredita turbia o malévola, al no ser conforme a los dictados de la buena fe, o bien si dicha ruptura se produjera en un estadio tan avanzado de las negociaciones que hubiera generado claras expectativas en la otra parte hasta el punto de defraudar su confianza (3).

Esta ruptura injustificada antes de la consumación del contrato tiene relevancia jurídica cuando una de las partes ha generado la expectativa suficiente en creer que verdaderamente se va concluir con el perfeccionamiento del contrato, son elementos externos que van a materializar tal convicción, así tenemos por ejemplo tenemos el cumplimiento de ciertos requisitos previos que una parte debe cumplir antes de la celebración del contrato, el alquiler de un local para el funcionamiento de las futuras oficinas, la compra de los insumos necesarios para la elaboración de los productos de la empresa esta concesionando, entre otros.

Responsabilidad Civil Contractual.-

Partimos de la idea que para que nazca la obligación de indemnizar por responsabilidad civil contractual debe darse el incumplimiento de obligaciones reguladas en un contrato.

Por tanto Ripert y Boulanger desde la doctrina Francesa, explica que cuando el acreedor no obtiene de su deudor la prestación prevista en el contrato y dentro del plazo que ha sido estipulado, procede arreglar las consecuencias. El juicio de responsabilidad civil contractual trata pues de saber si el deudor puede considerarse liberado por la imposibilidad de respetar el contrato o si está obligado a pagar daños y perjuicios que compensarán al acreedor el perjuicio que ha sufrido (4).

Por su parte el código civil peruano, en su artículo 1373, establece que el contrato se perfecciona en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente, estando así podemos indicar que al momento de realizarse las tratativas preliminares de negociaciones, no existe propiamente un contrato y las daños que se originen en dicho estadio no corresponden atribuirle a esta figura jurídica.

Responsabilidad civil extra contractual.-

Al hablar de la responsabilidad civil extra contractual no podemos apartarnos de nuestra herencia que proviene del derecho francés, es así que de manera similar establece el Code de 1804 que en su artículo 1382, puntualiza: “Todo hecho del hombre que causa daño a otro obliga a aquel por cuya culpa se ha producido a repáralo”. 

Ripert y Boulanger, entienden el  sentido del nombrado artículo como uno de carácter muy generalque contemplan todo hecho del hombre y obliga a reparación a toda persona que haya cometido la falta, esta toma como una sanción de la regla moral que prohíbe causar daño a un tercero (5).

En ese mismo sentido se regula en nuestro código civil peruano que en su artículo 1969, en que se explica que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño está obligado a indemnizar”.

Adviértase que la construcción del citado artículo tanto francés como peruano, haría entender que entre la responsabilidad civil contractual y extra contractual habría una suerte de oposición llegando a exclamarse erradamente que cuando no cuando exista daño y este no provenga de un contrato perfecto este de daño debe de ser extra contractual, puesto que la nos refiere a cualquier daño y no define propiamente a que daño, por lo que puede ser cualquiera que no provenga de un contrato.    

Existe un sector de la doctrina comprada como sostiene y defiende NÚÑEZ, que lo más adecuado es pensar que en caso de las tratativas preliminares en las negociaciones estamos en presencia de una responsabilidad extracontractual, pues a su criterio – sigue indicando- no existe la necesidad de establecer un tercer tipo de responsabilidad civil que regule la parte previa a la formación de un contrato.

Nuestro dictamen modesto es adverso a lo indicado en el discurso anterior, pues no es correcto utilizar a la responsabilidad civil como  cura de todos los males, es decir no es acertado explotar a la responsabilidad civil extracontractual como solución cuando no encontremos una solución.

Responsabilidad civil Precontractual en nuestro derecho civil.-  

La culpa al contratar, en latín  culpa in contrahendo, es el pilar de la responsabilidad civil precontractual, sostiene BERNARD, que esta figura se remonta al pandectista alemán Ihering, quien sostiene en base a los textos romanos justinianeos que cuando se diera una venta nula el contratante de buena fe resultaría protegido por la acción propia del contrato de compraventa por lo que en consecuencia podría reclamar indemnización del vendedor que, a sabiendas de la causa de invalidez del contrato esta no lo comunico oportunamente (6).

Estas ideas no se materializaron en el BGB alemán, pero si sirvieron de base para la elaboración del artículo 1337 del Código civil Italiano en el que se consagra la obligación de las partes de comportarse de buena fe durante las tratativas y en la formación del contrato.

Finalmente nuestro código civil peruano en su artículo recoge las ideas de Ihering, y la regulación del código civil italiano, por lo que tenemos nuestro actual artículo 1362 que regula de la siguiente forma: “Los contratos debe negociarse, celebrase y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

Es en base de este mencionado artículo que justificamos la regulación de la responsabilidad civil precontractual en nuestro sistema jurídico peruano, por lo que concluimos que ante la ruptura injustificada de tratativas en la fase de negociación de los contratos en la que una de las partes haya generado en la otra una confianza de que consecuentemente si se realizaría el contrato es factible que se resarza económicamente.

    

    

     

  

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP.  

(2) BERNAD MAINAR, Rafael, Naturaleza Jurídica de los tratos preliminares a la luz del derecho comprado, http://vlex.com/vid/jura-dica-tratos.preliminares-comparado-493281286, pág. 4011.  

(3) BERNAD MAINAR, Rafael, Responsabilidad ante la ruptura injustificada de los tratos preliminares, http://vlex.com/vid/responsabilidad-ruptura-injustificada-tratos-570636986, pág. 15  

(4) RIPERT Y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, Según el tratado de Planiol, Tomo IV, La ley, 1963, Buenos Aires, Pág. 457.

(5) RIPERT Y BOULANGER, óp. cit, Pág. 15.

(6) BERNAD MAINAR, Rafael, óp. cit, Pág.13.

¿Teorías de la relación de causalidad? Elemento constitutivo de la responsabilidad civil !!! (1)

Dentro de la responsabilidad civil con la finalidad de poder atribuir la obligación de reparar el daño que alguien está padeciendo, es estableciendo el nexo causal o llamado también la relación de causalidad con la que se podrá encontrar el vínculo entre el hecho generador y el causante del daño. 

Es así que la finalidad de la causa es doble, imputar al responsable el hecho ilícito y establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho que se traducen en el daño resarcible (2).

Sin entrar en distinción sobre la responsabilidad civil contractual y extracontractual la doctrina de este derecho, ha establecido ciertas teorías de la relación de causalidad, a continuación presentamos las cuatro principales y entre ellas presentaremos algunas críticas sobre ellas.

Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.-

Esta teoría entiende que para la producción de un daño tienen que darse ciertas circunstancias, pero que no puede valorarse su grado de intervención, pues todas las circunstancias que produjeron el hecho dañoso deben de valorarse en magnitudes iguales.

Cossio, citado por Diez Picazo, sostiene que la suma de todas que tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenómeno, debe de ser considerada como causa del mismo, porque entre las condiciones de un resultado, no pueden establecerse ninguna diferencia (3).

Para una mejor comprensión citemos dos casos desarrollados en doctrina. El primero sobre los hechos suscitado en Paris, en el cual una persona es atropellada por un taxista en y luego al ser atendido en el hospital recibe una transfusión de sangre contaminada por VHI, el daño mayor es el contagio de la enfermedad por ser la que inevitablemente la va a llevar a la muerte, pero para esta teoría tanto el conductor que provocó el accidente como quien a subministrado la sangre serían los responsables.

Un segundo ejemplo aunque un poco más descabellado que el anterior es en caso de una violación sexual hacia una mujer, entonces se podría atribuir responsabilidad para el que realizo el abuso sexual, pero también habría que comprender como responsable al carpintero de la cama en que se realizó el abuso.

Esta teoría podría tener fundamento desde un punto filosófico, en el cual se busca encontrar cuales son las relaciones de hechos que se realizaron y que condujeron a que se realice el acto dañoso, pero para el mundo del derecho, lo que nos interesa es encontrar verdaderamente al agente que a ocasionado el daño directamente.

Esta teoría nos aleja de la verdadera finalidad de la responsabilidad civil, pues lo verdadero es que se obligue al causante a reparar el daño, el costo económico se traslada de la víctima a dicho causante (4).

Tener una teoría de esta naturaleza dentro de nuestro ordenamiento jurídico, seria atribuir responsabilidad civil a todas las personas en infinito, llegando a tener al responsables de todos nuestros males a Adán

Son pues muchas veces las corrientes modernas de la responsabilidad civil que en muchos casos se desvían de su verdadera naturaleza en estricto, por ejemplo en el caso de daño colectivo o conocido también como daño causado por miembro indeterminado de un grupo, este por ejemplo regulado originalmente por el BGB Alemán, en su parágrafo 830 que a la letra indica: “Si varios han causado un daño por un acto ilícito realizado en común, cada uno de ellos es responsable del daño. Lo mismo vale si no puede saber quién, entre varios participes, ha causado el daño en con su acto (…)”.

Al respecto se indica que si varias personas participaron finalmente en la creación de un daño como agentes independientes, de tal manera que uno de ellos necesariamente causó el siniestro, pero no se puede determinar quién es el causante, entonces a cada uno le corresponde también una responsabilidad completa por el daño causado. De esta manera, se protege al perjudicado de que no se pueda imponer un derecho a indemnización por daños a los potenciales autores debido a la incertidumbre de la circunstancia de la causación. Esto es lo que la doctrina alemana conoce como causalidad alternativa (5).

Al respecto entiendo que en un intento de proteger a una víctima que está sufriendo una causado por alguna persona, pero es cierto también que lo correcto es buscar quienes el responsable de un daño causado, pero se puede inventar una responsabilidad que no existe, es correcto desde mi punto de vista a pesar que no se puede saber a ciencia cierta quien es el responsable del hecho dañino, pero es cierto también que no todos son los responsables, sino que uno o dos pero no todos, entonces como es posible que alguien que no ocasionó el daño indemnice por algo que no cometió.

Teoría de la Causa Próxima.-

Esta teoría a diferencia del anterior si se encuentra regulada dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, es así que se establece en el segundo párrafo de nuestro artículo 1321, que indica: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento tardío, parcial o defectuoso, corresponde tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sea consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.

Se desprende del párrafo citado, que el fundamente de la teoría de la causa próxima  seria que para el derecho su tarea no es la de buscar las causas de las causas y la influencia de unas sobres otras, sino que debe de buscarse la causa inmediata y juzgar las acciones de esta última sin retroceder a un grado más lejano (6).

Teoría de la Causa Adecuada.-

Teoría acogida en nuestro derecho civil para la responsabilidad civil extracontractual específicamente lo encontramos en el artículo 1985, que a la letra indica: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona, y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”.

Es en base a esta teoría en la que se debe demostrar que la conducta o el acontecimiento ha generado efectivamente el daño a una persona determinada, y si es que el hecho no se haya realizado el daño no hubiera tenido existencia, por lo que para atribuir de la responsabilidad a una conducta es necesario hacer una evaluación de probabilidad y demostrar que la acción u omisión ha generado el efecto inmediato que es el daño.

Es acertado decir que la causalidad adecuada busca que se identifique como causa de un daño aquella que normalmente hubiera ocasionado este tipo de daños en particular. Se busca identificar comportamiento que incrementan las posibilidades de un tipo de accidente (7).

Teoría Probabilística.-

El ejemplo clásico de esta teoría es el de los DES, que era un medicamente que ayudaba a las mujeres a prevenir los abortos, fármaco que circulo entre los años 1941 al 1971, muchos años posterior a su producción se demostró por los avances de la ciencia que tenía un compuesto que producía cáncer en las mujeres que los tomaban y además era un factor que incrementaba los casos de cáncer en las hijos de las mujeres que tomaren dicho medicamente, entonces mediante esta teoría se determinó que como no se podía establecer exactamente que medicamento y explícitamente de que empresa farmacéutica, era del que había consumido el fármaco por lo que se atribuyó la responsabilidad de acuerdo al nivel de ventas de este fármaco en esos años.

Por lo que si una empresa vendía 20 % de ese fármaco al mercado entonces su monto de indemnización deberá ser a razón del 20 por ciento.

La doctrina indica sobre esta teoría que frente a situaciones excepcionales en las cuales la víctima no puede probar el nexo causal se individualiza al probable agente dañino para desplazarle la carga de la prueba, presumiendo su responsabilidad (8).

Me pregunto es razonable decir que una persona o empresa ha ocasionado un daño en un 10 o 30 por ciento, claro que esta pregunta es con sentido irónico, pues es imposible hablar de una conducta dañosa en porcentaje. Lo correcto es hablar de que si una empresa a cometido o no el daño, pues si no lo ha hecho no tiene por qué trasladársele la responsabilidad. Es lógico que si una mujer a tomada este medicamento que le produce cáncer, entonces ha tomado el fármaco que una empresa ha producido pero no que a tomado un porcentaje de uno y de también de otro.

Conclusión.-

Nuestro derecho de la responsabilidad civil ha adoptado los sistemas más idóneos para atribuir la responsabilidad al agente dañino, descartándose desde mi punto de vista la incorporación de las figuras de la Causalidad conditio sine qua non y la teoría probabilística.

   

(1) Juan Manuel Pantigoso Osorio, Bachiller por la UAC, Egresado de la Maestría en Registral y Notarial por la UAC, Maestrista de la Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UAC,  Especialista en Civil Patrimonial PUCP.  

(2) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, 7° Edición, Rodhas SAC. 2013, Lima, Pág. 206.  

(3) DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho  Civil Patrimonial, Tomo V, La Responsabilidad Civil Extracontractual, Civitas, 2011, España, pág. 360.  

(4) TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Tratado de la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, Volumen II, Instituto del Pacifico, 2015, Lima, Pág.30.   

(5) BARRÍA DÍAZ, Rodrigo, El daño Causado por un miembro indeterminado de un grupo, Tesis Doctoral, presentado en la Universidad de Salamanca, 2018 Pág. 160. 

(6) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, óp. cit, Pág.212.

(7) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Código Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurídica, 2011, Lima, Pág. 170.  

(8) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, óp. cit, Pág. 218